Le droit des étrangers : un impensé racial [1] ?

Une similitude évocatrice existe entre le Code noir, le Code de l’indigénat et l’actuel Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) : tous trois inscrivent une inégalité statutaire dans la loi entre des catégories d’êtres humains [2]. Ils rendent ainsi légales des différences de traitement et légitiment des discriminations. En différents moments historiques, ces codes ont permis d’organiser la gestion spécifique d’un groupe de personnes (esclaves, indigènes, étrangères).

Au-delà de cette différenciation institutionnalisée entre populations, en quoi le droit des étrangers porte-t-il les traces des codes précédents, et, plus largement de la colonisation ? Du concept à la pratique du droit des étrangers, force est de constater que la notion de race demeure. Le vocable de race désigne ici une réalité sociale, c’est-à-dire l’assignation, la catégorisation subie, mais aussi potentiellement l’appropriation de cette assignation sociale par les personnes concernées. Elle se retrouve aux origines même du droit des étrangers en France et marque encore aujourd’hui les libertés individuelles des personnes concernées.

Déni et inégalités de traitement

L’impensé racial du système juridique français demeure trop rarement analysé [3]. Le mouvement de la Critical Race Theory est balayé d’un revers de la main et renvoyé vers les États-Unis. Pourtant, « comment expliquer qu’un système de droit républicain […] ait abouti en pratique à asseoir une domination raciale blanche pendant plusieurs siècles ? » [4]. Il existe un certain hermétisme vis-à-vis de ce questionnement dans les travaux juridiques antérieurs à 1945 [5]. Répondre à cet impensé nécessite de recourir à une analyse intégrant les aspects historiques de la question.

Longtemps l’égalité n’a semblé se concevoir qu’entre personnes blanches. Axiome justifié par des arguments scientifiques, biologiques et/ou culturels largement théorisées au XIXème siècle, ces motifs ont permis de justifier violences et oppressions pendant plusieurs siècles [6]. Le concept était également nécessaire pour justifier la vaste entreprise d’oppression qu’est la colonisation [7]. Si les traitements inhumains et dégradants auxquels l’esclavage et la colonisation ont donné lieu ne sont plus, les conséquences des applications du droit de la nationalité – nombreuses personnes mortes en mer et aux frontières, pratiques d’enfermement indignes – témoignent de façon bien concrète de l’inégalité patente qui persiste entre personnes blanches et non blanches.

Plus qu’une couleur de peau, il est question ici d’hégémonie sociale, politique et culturelle du groupe majoritaire, du privilège de ne pas être discriminé [8]. Les mécanismes de domination à l’œuvre au sein de la condition blanche nécessitent d’être nommés pour être pensés davantage [9].

Aux origines du droit des étrangers : droit de la nationalité et processus de racialisation

Le droit des étrangers trouve son origine dans le droit de la nationalité. Une première loi sur la nationalité abroge en 1889 l’égalité des droits civils entre personnes françaises et étrangères [10]. À la même époque, des dispositions restrictives envers les personnes étrangères commencent à apparaître [11]. Peu à peu, afin de pouvoir identifier formellement ces dernières, dispositions législatives, réglementaires et dispositifs de contrôle se multiplient. La carte d’identité d’étranger fait son entrée avant la carte nationale d’identité française et aujourd’hui, le CESEDA définit d’abord l’étranger comme celui qui n’a pas la nationalité française.

Or, il faut revenir sur le « processus de racialisation » qui était à l’œuvre durant la colonisation, et qui reposait à l’époque sur « l’assignation, la réification et la radicalisation d’une différence raciale fondée sur la religion ou sur une couleur de peau » [12]. Ainsi, en 1946, à Pondichéry en Inde, les «  sauvages  » comme l’indiquait le texte à ce moment, bien que considérés comme des naturels français, n’avaient pas la plénitude des droits s’ils n’étaient pas de religion catholique [13]. Aujourd’hui, il semble que ce soient les applications juridiques concrètes du concept de nationalité qui favorisent les discriminations raciales systémiques et que ce droit demeure l’un des outils privilégiés de l’État pour exclure les anciens colonisés et leurs enfants [14]. Toutefois, la forme de cette exclusion, bien qu’ayant des fondements identiques, s’est transformée : une « discrimination indirecte et secrète dans les pratiques administratives, […], se substitue à la discrimination directe et légale du droit colonial » [15].

Légitimées par le droit, les discriminations raciales s’ancrent dans la société

Les dispositifs juridiques de différenciation entre les personnes sur des bases raciales ont engendré des croyances qui n’ont pas disparues. La différenciation des catégories de personnes et les conséquences en termes de citoyenneté et de droits n’est pas sans rappeler le mépris des institutions françaises à leur égard et semble inviter la population à en faire autant [16]. Les implications du CESEDA dans les représentations collectives racistes sont nombreuses : files d’attente, campements, enfermements, expulsions... Les personnes étrangères et de fait les personnes non blanches sont déshumanisées De la même façon que les contrôles de police agissent dans l’espace public, comme le marqueur d’une altérité qui confond la question nationale et la question raciale [17], les applications concrètes du CESEDA viennent déshumaniser les personnes étrangères mais aussi, de fait, les personnes non blanches. A ce titre, si des dispositifs neutres en apparence sont affectés par les biais cognitifs des juges qui les interprètent [18], ce phénomène affecte a fortiori d’autant plus largement le droit des étrangers, qui constitue un dispositif non-neutre. Le contentieux du droit des étrangers occupe d’ailleurs la moitié du temps des juridictions administratives [19] et soulève de nombreuses questions quant à l’indépendance de l’institution [20]. En conclusion de l’enquête « Trajectoires et origines », qui soulevait les problèmes de discriminations en France, les auteurs posaient la question suivante : « le problème se situe-t-il en définitive dans les comportements et stratégies des personnes issues de l’immigration ou dans les formes d’organisation de la société française face à sa diversité ? » [21]. En matière de droit des étrangers, il semble que, bien plus encore que de consacrer une inégalité statutaire ou de droit, le CESEDA génère des «  traitements quotidiens, dans l’infra-institutionnel ou dans les pratiques sociales » [22]. Les institutions contribuent alors à perpétuer les inégalités raciales figées par l’esclavage, puis la colonisation.

Renforcées par le droit, les discriminations raciales se muent en mauvais traitements

Le droit des étrangers contient en outre des dispositions qui se révèlent parfois doublement dérogatoires, comme celles applicables outre-mer. De nombreuses dispositions sont spécifiques à ces territoires : il peut s’agir d’absence de droits (les conditions matérielles d’accueil ne sont pas prévues pour les demandeur·euse·s d’asile à Mayotte), de droits au rabais (droit au recours contre une mesure d’éloignement très restrictif dans plusieurs territoires), de conditions supplémentaires pour l’octroi de titres de séjour (Mayotte toujours)... Les personnes étrangères qui habitent outre-mer subissent ainsi une double discrimination légale : l’une liée à leur statut d’étranger, l’autre liée à leur lieu de résidence [23]. Il s’agit là d’un héritage direct de l’esclavage et de la colonisation. Dès 1790, les colonies sont placées en dehors du champ de l’application de la constitution française [24]. Si la deuxième République met fin à l’esclavage, elle soumet également les colonies à des lois particulières. La IIIème République n’apporte pas de changement marquant, la IVème République et la Vème, vont déguiser cette différenciation derrière « l’humanisme colonial » [25].

Autre dérive, les dispositions du CESEDA qui permettent d’enfermer les étrangers « comme au bon vieux temps » [26]. Les mesures d’assignation à résidence que l’administration fait subir aux personnes étrangères sont de ces pratiques issues de la période coloniale [27] : réservées aux sujets coloniaux, elles étaient initialement connues comme mise en surveillance spéciale [28]. Comme en témoigne la décision du tribunal administratif de Nice le 30 novembre 2020 qui considère l’existence d’un doute sérieux sur la légalité des privations de liberté infligées aux personnes étrangères à la frontière italienne, la tentation des autorités administratives d’enfermer hors de tout cadre légal demeure très vive en France [29]. Et lorsqu’il est appliqué, le cadre légal de l’enfermement des personnes étrangères soulève la question de la réduction à peau de chagrin du pouvoir de contrôle du juge. C’est d’autant plus problématique que dans un tiers des cas, celles et ceux qui saisissent le juge sont finalement libéré·es [30]. Le pouvoir des juges, et corrélativement les libertés des personnes étrangères, ont d’ailleurs été réduits par le Conseil d’État lui-même. Dans une ordonnance du 23 avril 2021, la juridiction administrative, tout en reconnaissant l’existence d’une privation de liberté dans des locaux « qui ne sont prévus dans aucun texte », a refusé de fermer ces locaux privatifs de liberté à la frontière franco-italienne, [31]. Lorsque ce n’est pas le Conseil d’État qui valide les pratiques illégales de l’administration, le législateur s’en charge à l’aide de notions vagues et donc propices à l’arbitraire, comme le « risque migratoire ». En particulier en matière d’enfermement, le Parlement se fait la voiture-balai des pratiques illégales et liberticides de l’administration [32].

Les discriminations raciales sont devenues des bonnes pratiques de l’administration

« La République coloniale s’est voulue émancipatrice et modernisatrice » […] [33], pensant qu’un long travail d’éducation rapprocherait progressivement, par le bas, mais sans abolir toute différence, les races jugées inférieures et la race blanche. Ainsi, hier, au mépris de toutes les violences infligées aux indigènes, les institutions prétendaient que la colonisation avait un rôle positif, permettait de christianiser les individus... [34]. Dans la droite ligne de cet état d’esprit dont il semble l’héritier direct, le contrat d’intégration républicaine (CIR) [35] civilise, élève, et sauve les femmes de ces civilisations barbares [36]. Les personnes indigènes d’hier, comme les personnes étrangères d’aujourd’hui sont définies par un déficit permanent de civilisation et donc soumises à des « injonctions d’intégration » [37]. Les exigences de maîtrise de la langue française se renforcent constamment [38] et les connaissances à acquérir sur les valeurs de la République laisseraient cois nombre de citoyens. La culture générale exigée comme gage d’intégration implique d’avoir une idée de la gastronomie, de la similarité ou non des paysages français selon les régions [39]... Par ailleurs, pour acquérir la nationalité française après toutes les épreuves qu’impliquent plus de dix ans de présence régulière sur le territoire, ignorer la date de la constitution du gouvernement du Front populaire, ce que symbolisent les couleurs du drapeau français ou encore la profession de Brigitte Bardot peut disqualifier une personne [40]. Le sujet est l’intégration plus que la discrimination [41], c’est en définitive ce qui s’avère profondément colonial.

Autre exigence légale issue de la colonisation, la déclaration sur l’honneur de non-polygamie est explicitement exigée par les textes à quiconque postulerait à un titre de séjour pour motif d’études, de protection internationale ou de vie privée et familiale [42]. À propos du mariage de droit français, il aurait « résisté aux contagions insidieuses de la période coloniale » et il lui faudrait à présent « résister à la pression, combien plus obsédante, de l’immigration musulmane » [43]. Auparavant, les mélanges interraciaux étaient proscrits ; aujourd’hui les mariages et enfants des personnes étrangères avec des français-e-s sont suspects [44]. Pour ne plus employer de justification raciale, rendue impossible après-guerre, des mécanismes d’exception et de dérogation sont employés.

Le groupe majoritaire et dominant se veut neutre, le regard colonial est ancré au point qu’il en est impensé, mais le mécanisme est le même que d’antan [45]. La cécité de la République vis-à-vis de la race s’avère en définitive être « un aveuglement blanc aux formes de racialisation » [46] qu’elle-même institue. Plus qu’un impensé, le droit des personnes étrangères relève d’un aveuglement bien complaisant.